特邀嘉賓

　　唐利佳 浙江省嘉興市紀(jì)委監(jiān)委第五審查調(diào)查室主任

　　鮑順平 浙江省嘉興市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　胡煦安 浙江省嘉興市南湖區(qū)人民檢察院檢委會(huì)專職委員

　　李永杰 浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，甲利用職務(wù)便利為乙謀利，在乙的安排下通過(guò)投資G私募基金間接持有E公司原始股，在E公司上市后獲得巨額增值利益，是否構(gòu)成受賄罪？甲在丙安排下通過(guò)本人實(shí)際控制的J公司獲取丙所讓渡的“訂單收益”22萬(wàn)余元，以及通過(guò)丙虛增交易環(huán)節(jié)獲利97萬(wàn)余元，應(yīng)怎樣定性？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，曾任A省B市C區(qū)D鎮(zhèn)黨委書(shū)記等職，案發(fā)前系B市副縣級(jí)干部。

　　受賄罪。2007年至2019年，甲利用擔(dān)任D鎮(zhèn)黨委書(shū)記等職務(wù)便利，為E公司法定代表人乙、F公司法定代表人丙等人在企業(yè)用地審批、項(xiàng)目立項(xiàng)審批等事項(xiàng)上提供幫助。2014年至2024年，甲非法收受上述人員所送財(cái)物折合共計(jì)1600余萬(wàn)元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2016年6月，E公司符合創(chuàng)業(yè)板上市條件，擬引進(jìn)G私募基金和H私募基金進(jìn)行增資擴(kuò)股。乙為感謝甲在企業(yè)用地審批等方面提供的幫助，提議安排甲通過(guò)投資G私募基金（該基金是專門(mén)為投資未上市的E公司而成立的股權(quán)投資基金，按照每股5.5元的價(jià)格取得E公司股本600萬(wàn)股，并辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)）間接持有E公司原始股，并告知甲E公司擬上市情況以及其會(huì)與G私募基金簽訂對(duì)賭協(xié)議（若E公司未實(shí)現(xiàn)上市，G私募基金有權(quán)要求乙原價(jià)回購(gòu)，并按照年利率10%支付補(bǔ)償款），甲無(wú)需承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，穩(wěn)賺不賠，甲表示同意。此后，乙向G私募基金負(fù)責(zé)人施壓，暗示若拒絕甲參與投資將削減G私募基金認(rèn)購(gòu)E公司的股份額度，并將該額度交由其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手H私募基金認(rèn)購(gòu)。隨后，甲違規(guī)使用銀行貸款資金以其親戚名義投資132萬(wàn)元至G私募基金（根據(jù)相關(guān)規(guī)定，私募基金投資者應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資金實(shí)力，不得用貸款資金從事股本權(quán)益性投資，甲的行為不符合規(guī)定）。2019年6月，I私募基金以每股11.52元溢價(jià)收購(gòu)G私募基金持有的部分E公司股份。2020年12月，E公司在創(chuàng)業(yè)板上市。經(jīng)查，至2024年4月G私募基金清倉(cāng)，甲凈獲利1236萬(wàn)余元。

　　2015年，丙為了感謝甲在其購(gòu)買(mǎi)工業(yè)用地、獲得稅收優(yōu)惠政策等方面提供的幫助并希望繼續(xù)獲得關(guān)照，假借“做疏松蠟生意”名義向甲輸送利益。一方面，丙在進(jìn)行某筆疏松蠟交易時(shí)，事先與長(zhǎng)期合作的疏松蠟供貨商和采購(gòu)商溝通商議價(jià)格、物流運(yùn)輸事項(xiàng)等，安排甲實(shí)際控制的J公司作為“中間商”與供貨商和采購(gòu)商簽訂合同，并要求采購(gòu)商預(yù)付貨款，將該筆“訂單收益”（即從供貨商與采購(gòu)商之間賺取的差價(jià)）22萬(wàn)余元讓渡給甲。經(jīng)查，J公司在此過(guò)程中無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)投入（物流運(yùn)輸成本由丙實(shí)際控制的F公司承擔(dān)）、不承擔(dān)任何市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，F(xiàn)公司長(zhǎng)期從事疏松蠟購(gòu)銷業(yè)務(wù)，丙為向甲輸送利益以獲得關(guān)照，在F公司的疏松蠟交易過(guò)程中虛增J公司為“中間商”（原本由F公司直接采購(gòu)疏松蠟再賣(mài)給其他公司，現(xiàn)由F公司從J公司加價(jià)購(gòu)買(mǎi)疏松蠟再賣(mài)給其他公司），為保證甲穩(wěn)賺不賠，丙不僅為J公司提供購(gòu)買(mǎi)疏松蠟的資金、安排F公司員工代替J公司處理采購(gòu)疏松蠟事宜、由F公司承擔(dān)相關(guān)貨物運(yùn)輸成本等，甚至承諾在保障10%利潤(rùn)的基礎(chǔ)上加價(jià)回購(gòu)疏松蠟以確保J公司的收益，甲對(duì)此表示認(rèn)可。經(jīng)查，丙通過(guò)向J公司定向加價(jià)采購(gòu)疏松蠟，使甲從中獲利共計(jì)97萬(wàn)余元。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2024年6月6日，甲主動(dòng)投案，B市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)甲涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查；6月8日，經(jīng)A省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。同年8月15日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)甲延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2024年8月26日，經(jīng)B市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)B市市委批準(zhǔn)，決定給予甲開(kāi)除黨籍處分；由B市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

　　【移送審查起訴】2024年8月30日，B市監(jiān)委將甲涉嫌受賄罪等罪一案移送B市人民檢察院審查起訴。后B市人民檢察院將本案指定B市N區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2024年11月26日，N區(qū)人民檢察院以甲涉嫌受賄罪等罪向N區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2025年6月23日，N區(qū)人民法院判決甲犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處罰金八十萬(wàn)元，與甲所犯其它罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年八個(gè)月，并處罰金八十萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

　　甲利用職務(wù)便利為乙謀利，在乙的安排下通過(guò)投資G私募基金間接持有E公司原始股，在E公司上市后獲得巨額增值利益，是否構(gòu)成受賄罪？

　　鮑順平：在審理時(shí)有觀點(diǎn)指出，雖然E公司的原始股僅針對(duì)公司高管及專門(mén)引進(jìn)的投資機(jī)構(gòu)等特定群體發(fā)行，但甲的原始股并不是在E公司增資擴(kuò)股時(shí)直接購(gòu)買(mǎi)的，而是在乙的幫助下通過(guò)投資G私募基金間接取得的，無(wú)法證實(shí)甲利用職權(quán)突破了原始股的交易對(duì)象限制。甲的行為系投資較有可能升值的私募基金，不構(gòu)成受賄。我們未采納該觀點(diǎn)，認(rèn)為甲構(gòu)成受賄罪。理由如下：

　　第一，根據(jù)在案證據(jù)，G私募基金是專門(mén)為投資未上市的E公司而成立的股權(quán)投資基金，乙安排甲投資G私募基金系以此為媒介間接持有E公司原始股，從而獲得該原始股可預(yù)期增值利益。根據(jù)G私募基金的《合伙協(xié)議》及E公司的《增資協(xié)議書(shū)》內(nèi)容，G私募基金是以非公開(kāi)方式向特定投資者募集的集合投資工具，成立后即按照每股5.5元的價(jià)格取得E公司股本600萬(wàn)股，并辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)。由此可見(jiàn)，甲投資G私募基金便能間接持有E公司的原始股，從而獲得原始股上市后增值利益。

　　第二，從客觀上看，原始股具有封閉性、稀缺性、獲利高度蓋然性，甲不具有投資G私募基金以獲得E公司原始股的資格，乙為感謝甲的職務(wù)行為強(qiáng)行要求G私募基金負(fù)責(zé)人同意甲投資，系為甲開(kāi)辟的利益輸送渠道。一方面，根據(jù)G私募基金及E公司相關(guān)合同規(guī)定，G私募基金以非公開(kāi)方式向特定投資者募集，甲不具有合同規(guī)定的投資G私募基金資格，乙通過(guò)對(duì)G私募基金負(fù)責(zé)人施加實(shí)質(zhì)性壓力（若不同意甲投資，則將削減E公司分配給G私募基金的原始股認(rèn)購(gòu)份額），使G私募基金負(fù)責(zé)人違背投資者適格原則被動(dòng)接受甲使用貸款以其親戚名義投資。由此可見(jiàn)，甲投資G私募基金間接持有E公司原始股完全依賴于乙作為E公司法定代表人與G私募基金的勾兌，是乙為甲量身打造、突破規(guī)則限制的特殊渠道，并非正常民事行為。另一方面，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。參照《刑事審判參考》第1594號(hào)案例相關(guān)指導(dǎo)精神，擬上市公司的股份屬于市場(chǎng)稀缺物品，普通民事主體難以獲取，因其稀缺性而產(chǎn)生的價(jià)值更多地體現(xiàn)在公司上市后股份所具有的預(yù)期增值利益上。上市增值利益具有客觀性，是一種物質(zhì)利益，且該增值利益在股票上市后即可折算成貨幣，亦在“財(cái)物”的解釋范圍之內(nèi)。因此，E公司原始股上市后所具有的預(yù)期增值利益是一種財(cái)產(chǎn)性利益，屬于賄賂犯罪中的“財(cái)物”。通常情況下，原始股能帶來(lái)巨額增值利益具有高度蓋然性，甲在不具備投資主體資格的情況下，經(jīng)乙安排投資G私募基金間接持有E公司的原始股，獲取非一般人所能獲得的巨額利益，不屬于正常市場(chǎng)行為，實(shí)質(zhì)上是乙為感謝甲此前的職務(wù)行為進(jìn)行的利益輸送。

　　第三，從主觀上看，甲、乙雙方對(duì)甲投資G私募基金將獲得E公司原始股上市后的巨額增值利益具有清晰、明確的認(rèn)知，二人達(dá)成以原始股為載體進(jìn)行利益輸送的行受賄合意。根據(jù)在案證據(jù)，2016年，甲投資G私募基金之前，E公司已完成上市輔導(dǎo)和股改，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)指標(biāo)明確符合創(chuàng)業(yè)板上市條件，上市前景良好。乙為感謝甲在企業(yè)用地審批等方面提供的幫助并謀求進(jìn)一步關(guān)照，不僅向甲告知E公司已完成上市輔導(dǎo)及內(nèi)部股改，對(duì)公司上市有明確預(yù)期，還向甲透露了其與G私募基金簽訂的對(duì)賭協(xié)議內(nèi)容，表示甲投資G私募基金沒(méi)有任何市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，在E公司上市后可獲得原始股巨額增值利益。根據(jù)甲供述，其對(duì)E公司的盈利能力有明確的了解和預(yù)期，明知乙是為感謝其職務(wù)行為以及謀求下一步關(guān)照，才安排其投資G私募基金持有E公司原始股，并知悉E公司原始股上市后將獲得巨額增值利益。由此可見(jiàn)，甲和乙對(duì)于通過(guò)投資G私募基金輸送E公司原始股上市增值利益具有明確的共識(shí)和預(yù)期，該原始股上市增值利益系甲職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，二人具有行受賄合意。綜合主客觀因素，甲構(gòu)成受賄罪。

　　甲通過(guò)投資G私募基金獲得E公司原始股，并在E公司上市后凈獲利1236萬(wàn)余元，是否均計(jì)入其受賄數(shù)額？

　　李永杰：參考《刑事審判參考》第1594號(hào)案例指導(dǎo)精神，股票的價(jià)值包含股票即時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值和股票附隨的分紅、上市增值等價(jià)值。在原始股交易型受賄案件中，行為人支付的價(jià)格僅僅是原始股即時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值，對(duì)附隨價(jià)值（上市增值利益）行為人仍屬于無(wú)償收受。一般情況下應(yīng)計(jì)入行為人的受賄數(shù)額。

　　本案中，乙為感謝甲在企業(yè)用地審批等方面提供的幫助，安排甲通過(guò)投資G私募基金間接持有E公司原始股，并告知E公司擬上市情況以及其與G私募基金簽有對(duì)賭協(xié)議，甲無(wú)需承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，穩(wěn)賺不賠。為使甲順利投資G私募基金，乙向G私募基金負(fù)責(zé)人施壓，暗示若拒絕甲參與投資將削減G私募基金認(rèn)購(gòu)E公司的股份額度，并將該額度交由H私募基金認(rèn)購(gòu)。隨后，甲違規(guī)使用銀行貸款資金以其親戚名義投資132萬(wàn)元至G私募基金。甲、乙均明知E公司原始股上市后將獲得巨額增值利益，甲投資G私募基金僅是掩蓋權(quán)錢(qián)交易的外衣，而非正常的市場(chǎng)行為。因此，甲在E公司原始股上市后獲得的巨額增值利益并非市場(chǎng)投資行為產(chǎn)生的，而是權(quán)錢(qián)交易的對(duì)象。只有將甲投資G私募基金間接持有E公司原始股后的實(shí)際獲利數(shù)額全部認(rèn)定為受賄數(shù)額，才能充分評(píng)價(jià)甲和乙以原始股增值利益為載體進(jìn)行利益輸送的行為，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。經(jīng)查，至2024年4月G私募基金清倉(cāng)，甲凈獲利1236萬(wàn)余元，均應(yīng)計(jì)入甲的受賄數(shù)額。

　　甲在丙安排下通過(guò)J公司獲取丙讓渡的“訂單收益”22萬(wàn)余元，以及通過(guò)丙虛增交易環(huán)節(jié)獲利97萬(wàn)余元，應(yīng)怎樣定性？

　　唐利佳：實(shí)踐中，行受賄雙方為規(guī)避查處，往往精心設(shè)計(jì)利益輸送方式，利用市場(chǎng)行為進(jìn)行偽裝。查辦此類案件，須穿透表象，結(jié)合是否存在利用職權(quán)為他人謀利行為、交易是否具有市場(chǎng)必要性、是否承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、收送雙方主觀動(dòng)機(jī)等要素綜合認(rèn)定。本案中，甲通過(guò)J公司獲取丙讓渡的“訂單收益”22萬(wàn)余元，本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易所得，應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。理由如下：

　　一是J公司不具有實(shí)際參與疏松蠟交易的市場(chǎng)行為。在安排J公司介入前，交易核心環(huán)節(jié)已經(jīng)由丙實(shí)質(zhì)完成，包括與疏松蠟供貨商和采購(gòu)商溝通商議價(jià)格、物流運(yùn)輸事項(xiàng)等，J公司既未參與關(guān)鍵談判決策，也未提供任何有效居間服務(wù)，相關(guān)物流運(yùn)輸成本則由丙實(shí)際控制的F公司承擔(dān)，J公司未實(shí)際參與疏松蠟交易。

　　二是J公司的收益具有確定性。丙刻意操縱交易方式，安排J公司作為“中間商”與供貨商和采購(gòu)商簽訂合同，并要求采購(gòu)商預(yù)付貨款，使J公司無(wú)需實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)投入、不承擔(dān)任何市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)便獲取購(gòu)銷差價(jià)，與直接收受現(xiàn)金并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。

　　三是J公司獲得的22萬(wàn)余元“訂單收益”系甲職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。該筆22萬(wàn)余元的“訂單收益”本系丙投入成本、進(jìn)行市場(chǎng)交易獲得的確定性收益，丙安排J公司與相關(guān)采購(gòu)商和供貨商簽訂合同，將該“訂單收益”直接讓渡給甲，系為感謝甲此前的職務(wù)行為而支付的對(duì)價(jià)。

　　綜上，甲通過(guò)丙讓渡“訂單收益”的方式收受22萬(wàn)余元，表面上看似乎是市場(chǎng)交易行為，實(shí)為權(quán)錢(qián)交易，甲構(gòu)成受賄罪。

　　胡煦安：根據(jù)在案證據(jù)，甲通過(guò)丙虛增交易環(huán)節(jié)獲利的97萬(wàn)余元與前述22萬(wàn)余元的“訂單收益”性質(zhì)相同，均是權(quán)錢(qián)交易所得，應(yīng)計(jì)入甲的受賄數(shù)額。

　　第一，F(xiàn)公司長(zhǎng)期從事疏松蠟交易，可直接完成采購(gòu)流程，不具有通過(guò)J公司提供中轉(zhuǎn)服務(wù)的客觀需要。在案證據(jù)證明，甲或J公司從未參與過(guò)疏松蠟購(gòu)銷交易，更不清楚交易所涉及的物流運(yùn)輸、支付結(jié)算等具體操作流程。而F公司長(zhǎng)期從事該項(xiàng)交易，本可直接完成采購(gòu)流程，無(wú)需通過(guò)中間商中轉(zhuǎn)，即使選擇中間商，也會(huì)選擇業(yè)務(wù)經(jīng)歷豐富的專業(yè)公司，而非從未開(kāi)展過(guò)該項(xiàng)交易的J公司。因此，J公司的介入并非基于降低成本、提升效率等正常商業(yè)需求考慮，而是丙為更好向甲進(jìn)行利益輸送虛增的交易環(huán)節(jié)。

　　第二，J公司客觀上并未提供任何實(shí)質(zhì)性服務(wù)，也不承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。甲通過(guò)J公司從F公司獲利的97萬(wàn)余元系職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。經(jīng)查，J公司在具體購(gòu)銷過(guò)程中未履行任何獨(dú)立中間商應(yīng)盡的義務(wù)，既未參與價(jià)格談判、貨物運(yùn)輸?shù)葘?shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也未承擔(dān)市場(chǎng)波動(dòng)等經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn)。相反，丙為確保J公司獲取利益實(shí)施了一系列“損己利他”的定向操作，不僅為J公司提供購(gòu)買(mǎi)疏松蠟的資金、安排F公司員工代替J公司處理采購(gòu)疏松蠟事宜、由F公司承擔(dān)相關(guān)貨物運(yùn)輸成本等，甚至承諾在保障10%利潤(rùn)的基礎(chǔ)上加價(jià)回購(gòu)疏松蠟以確保J公司的收益。這種丙全程操辦、甲坐享其成的行為方式，完全背離了正常市場(chǎng)交易規(guī)則，實(shí)質(zhì)是丙通過(guò)虛增交易環(huán)節(jié)向甲輸送利益。

　　綜上，甲通過(guò)J公司獲得的97萬(wàn)余元，并非市場(chǎng)交易所得，而是丙基于甲的職權(quán)向其輸送的好處，二人對(duì)此心知肚明，達(dá)成權(quán)錢(qián)交易的合意。因此，上述97萬(wàn)余元應(yīng)計(jì)入甲的受賄數(shù)額。